[8]而要支持和验证上面的断言,我们则必须走向历史。
Constitution的原初或根本指涉是一国的构成,那是多种政治、经济、军事、宗教、文化甚至种族等力量在历史实践中构成和形成的,是完全独立于文字也无需文字表达的实或事。英格兰以贸易禁运相威胁,才迫使苏格兰放弃了斯图加特家族,接受了英格兰选择的并强加于苏格兰的君主。
不要以为这是中国古代政治家和思想家的弱点,其实这与柏拉图、亚里士多德关于城邦宪制的分析思路完全一致,他们都不认为统治者人数多少这种分类对于城邦宪制有什么意义。因为在英格兰这个远比雅典疆域广大、人口众多的岛国上出现的是封建君主制,而不是城邦君主制。在英国内战时期撰写并出版的《利维坦》更是从政治学理论上系统阐述了为什么,当没有一个人格化的主权者之际,人类的生活就会陷入悲惨的境地。并且两人各自提出了自己判断政体好坏的标准,柏拉图关心的是统治者是否具备了统治者的知识和技艺。而在中国的1950年代,毛泽东说:国家的统一,人民的团结,国内各民族的团结,这是我们的事业必定要胜利的基本保证。
因此这一规定的另一功能就是保证和促进政治高层的流动性,并保持了足够的政治稳定和政策连续性。共同体 我们应当想事而不是想词。回应型变迁是宪法在因应社会变革过程中对自身做出调适,以缓和形式宪法与社会变革之间的紧张关系。
参见[英]丹宁:《法律的训诫》,法律出版社1999 年版,前言。诚如许多中外学者所分析那样,中国改革取得成功的一个重要原因,正在于改革过程的稳妥性,确保改革始终在可驾驭的环境中进行。以邓小平为核心的中国改革者抛弃了自辛亥革命以来的历代主流政治家们所惯持的整体主义或乌托邦式的社会变革思维,避免了将社会作为一个整体来重新设计的冲动,[23]选择了渐进的技术性修补式的社会改良模式。若固持以这些规范来衡度或匡约社会现实,并据此对社会变革提出合法性诘难,则是对文明的反动。
故此,在二者发生抵触的情势下,应当取其实或易其名。(2)改革不是与旧制度决裂,而是对旧制度的完善——完善即去其糟粕,存其精华。
其中,如果宪法变迁的初始动力源自于政府,那么这种动力本身便天然地带有强迫性,其作用方式则通常是自上而下的建构式和单边式,由其所促成的宪法变迁即所谓自上而下的变迁模式,可称之为强制性宪法变迁,或建构型宪法变迁。[31] 参见常安:《摸着石头过河与可改可不改的不改——改革背景下的当代中国宪法变迁》,载《法律科学》2010年第2期。但人的理性是有限的,立宪者也不可能未卜先知,所以指望一部宪法能够天衣无缝地涵摄现实与未来,多少有些浪漫。毕竟,墨守陈规所可能带来的只能是一潭死水的政治,活的政治则永远在推陈出新中引领着社会的发展。
[53](2)基于判断依据的不同,宪法判断既可以是规范性的,也可能是价值性的。其基本意味有三:(1)合宪性推定,即为了维持法律和政治秩序的稳定性,在未经有权机关作出具有法效力的宪法判断之前,国家行为应当被推定具有宪法上的正当性[52]——推定合宪的前提是有二:①存在着突破规范之事实,②合乎宪法价值。其基本意味有三:(1)规范当然地反映价值——在宪法规范的创制过程中,必然存在着价值的作用。此时,价值以规范创制的原则发挥作用——这种作用具有防御性,其意在要求规范中的旧内容应该接受价值的检验并通过修正以使它们符合这一价值,如果它们无法与这一价值相符,那么就应该被否定。
在哲学意义上,这种模式遵循从实践到规则变迁逻辑,故此,回应型立宪本质上具有实用主义或者现实主义的基本内核。而名则为第二性,并由实所决定。
[36]它以结果为指向,并把一些重大机构权能导入了探求正义的活动,[37]它充满了一种责任伦理而非最终目的论理。只要规范实现,即可确保价值实现。
既然宪法是由凡夫俗子所制定的,那么成文宪法的缺陷就在所难免。[17] Jack M. Balkin and Sanford Levinson,Law and the Humanities: An Uneasy Relationship,Yale Journal of Law & the Humanities,Vol. 18,No. 1,2006,pp. 155 - 187. [18] [英]卡尔·波普尔:《历史决定论的贫困》,杜汝楫、邱仁宗译,上海人民出版社2009年版,第35页。在理论上说,这种改革思路即卡尔·波普尔之所谓试错渐进方法或渐进技术。与改革相向而行的82宪法30年来的演化历程实际上就是为回应试错性社会变革之压力,以事后确认为基本手段,而不断调适自身的过程。其二,价值优位于规范。[73] 参见前引21,胡鞍钢文。
[59] J. E. S. Fawcett,The Rule of Law and Human Rights: Principles and Definitions,Geneva: International Commission of Jurists,1966. Available in the U. K. from Justice. [60] [美]玛蒂尔德·柯恩:《作为理由之治的法治》,杨贝译,载《中外法学》2010 年第3期。[46] Charles L. Black,Jr. ,The People and the Court,Judicial Review in a Democracy,Englewood Cliffs,N. J. : Prentice-Hall,Inc. 1960. [47] 许志雄:《宪法秩序之变动》,元照出版有限公司 2000 年版,第132页。
(3)咸与维新、四处开花的改革注定是分撒的、片面的,其成果只能是零散的,不具有整体性。[26] 《邓小平文选》第3卷,人民出版社1993年版,第239页。
同理,唯有未卜先知者方能够制定出摄服未来的规则。相对于建构型宪法变迁模式而言,诱致性宪法变迁是基于对社会变革所作出的一种微观调试,是一种具有典型意义的渐进性制度变迁范式——诺斯说:制度都是逐渐被修改的。
其延伸意味有三:(1)宪法形式是一种相对的存在,而宪法的实质价值与客观规律则具有绝对性。至少在理论上因之削弱了形式法为对抗国家恣意行为而提供的种种保护,或者为防止国家干预一直属于人们交往的地方性领域或私人领域而设定的障碍,这一趋势也可能危及到个体存在。就其性质而言,形式合宪论与孔丘正名论存有诸多勾连,并有分析法学的某些元素。(2)价值具有多元性,它不以规范为唯一载体——宪法价值不仅仅体现在宪法规范之中,它更多地体现在宪法原则之中,体现在宪法惯例、宪法判例和宪法事例之中,体现在人民朴素而自然的正义观念之中。
因此,作为中国改革开放的指导方针,很难说是一种全局的既定的谋划。譬如,先农村后城市、先经济后政治、先存量后增量、让一部分人先富起来,带动走向共同富裕,等等,都是对改革之阶段性所作的描述。
[5]而形式合宪论本质上是一种以规范为本位,即以文本为基础的理论。其二,规范的绝对统治。
[1](2)作为法律解释之原则,意指执法者与司法者各依其功能,在规范内容的发现或创造活动中,因应社会现实,配合修宪者与立法者的意旨,将宪法与其下位法规范互动动态调整而维持法律体系的和谐。其基本意味有三:(1)既然价值融会于规范,那么规范的实现则成为价值实现的充分必要条件——只有规范实现,才可确保价值实现。
(3)通过宪法形式并不必然地能够达成对宪法本质或规律的把握——除非真实地反映宪法的实质价值与客观规律,否则,宪法形式或者规范就是名不副实,不符其实的宪法形式无力承担引领我们宪法价值王国的使命。据此,实质合宪即合乎宪法之本质、精神或宗旨之谓。正是在这个意义上说:对国家最危险的(敌人),莫过于那些希望按照他们从书本里搬来的规则统治王国的人……因为时间、地点和人物的相对情况大不一样。 江国华,武汉大学法学院教授、博士生导师。
同时,如果真心实意地贯彻目的,那么目的也自然可以制约行政裁量权,从而也可以缓和制度屈服于社会压力的危险。(2)法治有着实质的维度,[61]宪政亦当如此。
当规范被认为有违公正的时候,选择公正而放弃规范,是实质理性法的内在要求,因为实现公正比实现规范更重要[62]——由于实质理性法之设计旨在具体情势下实现特定目标,它比起经典的形式法更趋于一般性和开放性,但同时也更具独特性。[58] [美]考文:《美国宪法的高级法背景》,强世功译,三联出版社 1996年版,第52页以下。
[41](3)宪法结构与社会结构的共变受制于社会充分复杂性原理的制约——社会变革信息如何转译到宪法结构之中,实际上取决于宪法体制的内生演化机制和外生演化机制的相互作用,即宪法在遵循其内在演化逻辑的同时,不得不适应社会分化的特定水平。它的目标是个别的,它的步骤是渐进的,它的方式是改良的。